Het multi-reparatie-KB overheidsopdrachten van 15 april 2018: wijzigingen AUR

1. Inleiding. Op 18 april 2018 verscheen in het Belgisch Staatsblad het koninklijk besluit van 15 april 2018 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.

In tegenstelling tot wat de inleidende beschouwingen van het verslag aan de koning bij het besluit laten uitschijnen, bevat dit besluit wel degelijk enkele fundamentele wijzigingen. De wijzigingen inzake de AUR (het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten) worden hieronder alvast toegelicht.

Wijzigingen koninklijk besluit van 14 januari 2013, AUR

Wijzigingen met betrekking tot aanvullende werken, leveringen of diensten

2. Aanvullende werken, leveringen of diensten. Een belangrijk onderdeel van de wijzigingen aan de AUR hebbenbetrekking op de wijziging van een overheidsopdracht in uitvoering. Aanvullende werken, leveringen of diensten kunnen door een wijziging van het temporele toepassingsgebied van de bepalingen 38/1, 38/2 en 38/19 AUR worden doorgevoerd op lopende opdrachten welke werden gegund voor 30 juni 2017 en dienen niet langer – zoals vereist was onder de toepassing van de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006[1] – te worden gegund als een nieuwe opdracht. [2]

3. Verwarring. De AUR werden gewijzigd met het wijzigingsbesluit van 22 juni 2017[3], waarbij ook voormelde bepalingen in werden ingevoegd. De bepaling met betrekking tot de inwerkingtreding van het besluit was problematisch en leidde tot verwarring. Artikel 49 van het wijzigingsbesluit stelde namelijk in één zin dat het besluit in werking trad op 30 juni 2017. De vraag rees dan of de wijzigingsbepalingen onmiddellijk van toepassing waren op de lopende overeenkomsten.

4. Duidelijkheid. Aan deze verwarring werd er op 26 juli 2017 een einde gemaakt door de FOD Beleid en Ondersteuning. Deze verduidelijkte dat de nieuwe uitvoeringsregels overheidsopdrachten van toepassing zijn op de opdrachten die werden of hadden moeten worden bekendgemaakt vanaf 30 juni 2017, alsook op de opdrachten waarvoor geen voorafgaande bekendmaking verplicht is en waarbij na 30 juni 2017 werd uitgenodigd tot het indienen van een offerte. Deze interpretatie vloeit voort uit het beginsel van de niet-retroactiviteit van de wetten en het beginsel volgens hetwelk overeenkomsten de partijen tot wet strekken.[4] Artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 AUR, ingevoegd door het voormelde koninklijk besluit waren volgens die interpretatie dan ook niet van toepassing op de opdrachten die werden bekendgemaakt voor 30 juni 2017.

5. Uitbreiding naar lopende opdrachten. De gemachtigde vond het dan ook noodzakelijk om deze bepalingen evenwel van toepassing te verklaren op de reeds lopende opdrachten die werden bekend gemaakt voor 30 juni 2017. Er moet in dat kader worden gewezen op het feit dat onder de oude wetgeving overheidsopdrachten de aanvullende werken, leveringen en diensten werden geregeld door de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en de uitvoeringsbesluiten, waarbij het in die gevallen omschreven in artikel 26, §1, 2° a), 3°, b) en 3° c) van voormelde wet van 15 juni 2006 mogelijk was om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (onder bepaalde voorwaarden). Dit impliceert dat dergelijke aanvullende werken, leveringen en diensten formeel werden beschouwd als een nieuwe opdracht.

In de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten, de wet van 17 juni 2016 en met name de artikelen 38/1 en 38/2 AUR worden zij echter behandeld als een wijziging van de opdracht. Zodoende is het volgens de gemachtigde aangewezen de nieuwe bepalingen van toepassing te verklaren op de lopende opdrachten.

Dit maakte volgens sommigen een lacune uit in de regelgeving, daar men zich dan zou moeten beroepen op de oude wetgeving, welke niet meer van toepassing was, om de nieuwe opdracht te gunnen. Dit uitgangspunt zal er ook toe leiden dat de gemachtigde de toepasselijkheid van artikelen 38/1 en 38/19 retroactief van toepassing zal verklaren, zie infra. Of deze stelling kan worden gevolgd, wordt in het midden gelaten.

In geval van wijziging van de opdracht op basis van de artikelen 38/1 en 38/2 AUR blijft de opdracht die lopende was op 30 juni 2017 vanzelfsprekend onderworpen aan de regels van de AUR in de versie van voor 30 juni 2017. Alleen de wijzigingen op grond van de artikelen 38/1 en 38/2 AUR moeten beantwoorden aan de voorwaarden vervat in de voormelde artikelen zoals die werden ingevoegd door het koninklijk besluit van 22 juni 2017. De prestaties die uit deze wijzigingen voortvloeien blijven eveneens onderworpen aan de AUR in de versie van voor 30 juni 2017.

6. Toelichting. Deze mogelijkheid lijkt inderdaad – gelet op het feit dat de regelgever over de mogelijkheid beschikt om regels van onmiddellijk van toepassing te verklaren op lopende overeenkomsten[5] – verantwoordbaar. Dit gelet op het feit dat deze wijziging ook enkel betrekking heeft op wijzigingen in de toekomst (met uitzondering van de hierna besproken retroactiviteit tot 30 juni 2017), c.q. de aanvullende werken, leveringen of diensten die kunnen worden besteld van de zelfde opdrachtnemer, mits een geldige wijziging van de overeenkomst. De overige regels van de AUR blijven dan ook van toepassing op deze gewijzigde overeenkomst. Dit is o.i. wenselijk gelet op het feit dat in geval van aanvullende werken, leveringen of diensten die worden gegund aan dezelfde opdrachtnemer er dan twee contractuele en reglementaire regimes van toepassing zouden zijn op als het ware het volledige project.

7. Publicatie. Wanneer er gebruik gemaakt wordt van deze wijzigingsmogelijkheid als vervat in de artikelen 38/1 en 38/2 AUR, wordt er door artikel 38/19 AUR een bekendmaking vereist van de wijziging in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen, ingeval de drempelbedragen worden overschreden.

8. Inwerkingtreding van de wijziging. Deze wijziging aan de temporele toepassing van de AUR treden daarenboven retroactief in werking. De toepasbaarheid van de voormelde artikelen van de AUR wordt namelijk bepaald op 30 juni 2017 voor wat betreft de artikelen 38/1 en 38/19 van de AUR.[6] Deze retroactieve werking Voor wat betreft artikel 38/2 AUR, met name de wijzigingen bij onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aanbesteder, wordt deze bepaling niet retroactief van toepassing verklaard. De achterliggende idee van de retroactieve werking is gesteund op verscheidene hypothesen die werden geformuleerd door de gemachtigde. Deze gaat er namelijk vanuit dat:

“-    ofwel hebben de aanbesteders, geconfronteerd met deze lacune, de aankoop uitgesteld (wetende dat een oplossing in de maak was via het onderhavige ontwerp): de situatie in rechte wordt in dat geval niet gewijzigd;

– Ofwel hebben de aanbesteders, geconfronteerd met deze lacune, een nieuwe opdracht geplaatst (en gesloten). De bepaling met retroactieve werking waarvan hier sprake heeft geen enkele invloed op deze gesloten overeenkomsten;

-Ofwel hebben de aanbesteders ondertussen de wijziging toch doorgevoerd zonder verwijzing naar een toegelaten wijzigingsmogelijkheid (ze hebben bvb toch verwezen naar artikel 38/1 of 38/2). De retroactieve werking zorgt in dat geval voor een regularisatie voor zowel de aanbesteders als de opdrachtnemer. Gelet op de beschreven hypotheses in de artikelen 38/1 en 38/2 lijkt dit verantwoord. In dit artikel 38/1 wordt immers verduidelijkt dat het gevallen betreft waarbij een verandering van opdrachtnemer “niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven”. Het zou onbillijk zijn geen regularisatie toe te staan. De beoogde retroactiviteit is noodzakelijk voor de continuïteit en de goede werking van het bestuur. De beoogde retroactiviteit tast, in beginsel, geen verkregen situaties aan.”[7]

9. Raad van State. De Raad van State lijkt zich in haar advies[8] niet meteen te kanten tegen de retroactieve werking van de artikelen 38/1 en 38/19 AUR op de lopende opdrachten, maar buigt zich enkel over de vraag of de inwerkingtreding van de wijzigingsbepaling[9]: “aanvaardbaar kan worden geacht ten aanzien van potentiële kandidaten en deelnemers aan een nieuwe overheidsopdracht die niet is geplaatst als gevolg van een wijziging van een bestaande overheidsopdracht die bij ontstentenis van die terugwerkende kracht als onregelmatig valt te beschouwen.”

Wijzigingen met betrekking tot afwijkingen en onbillijke bedingen

10. Wijzigingen AUR: Art. 9 Afwijkingen en onbillijke bedingen. Een andere bepaling die wordt gewijzigd aan de AUR is artikel 9, welke betrekking heeft op de afwijkingen en onbillijke bedingen. In bepaalde gevallen moet de motivering tot afwijking worden opgenomen in het bestek, waarbij het ontbreken impliceert dat de afwijking voor niet geschreven zal worden gehouden. Echter was deze sanctie niet van toepassing in geval van afwijking van artikel 38/9, §§ 1 tot 3 of 38/10, §§ 1 tot 3 AUR[10], welke betrekking hebben op ontwrichting van het contractueel evenwicht.

Deze hypothese wordt door het huidige wijzigingsbesluit opgeheven.[11] De achterliggende idee daarbij is dat het niet wenselijk is dat de afwijkingsbepalingen toch zouden worden toegepast, aangezien dit zou betekenen dat er geen reële sanctie van toepassing is indien een uitdrukkelijke motivering van de afwijking in het bestek ontbreekt. Vandaar dat de afwijking in kwestie voortaan ook in dat geval voor niet geschreven zal houden.

11. Draagwijdte van de wijziging. Deze wijziging aan de AUR is uiteraard enkel van toepassing op de bestekken die nog in de markt dienen te worden geplaatst. Met betrekking tot de inwerkingtreding van de wijzigingsbepaling wordt er namelijk bepaald dat deze van toepassing is op de opdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt, alsook voor de opdrachten waarvoor bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte.[12]

Wijzigingen met betrekking tot de rechten van de aanbesteder op de borgtocht

12. Wijzigingen AUR: Art. 30 Rechten van de aanbesteder op de borgtocht. Artikel 30 AUR welke de rechten van de aanbesteder op de borgtocht bevat wordt opnieuw gewijzigd. Deze bepaling werd reeds gewijzigd door het wijzigingsbesluit van 22 juni 2017, waarbij er toen reeds nadere regels werden ingevoerd wanneer een aanbesteder een beroep doet op de borgtocht. In het verslag aan de koning bij de toenmalige wijziging werd het volgende opgenomen: “Er wordt verduidelijkt dat de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld alleen mag nazien of de verweermiddelentermijn is nageleefd. (…) Het beroep op de borgtocht sluit dan ook erg nauw aan bij een garantie op eerste verzoek.”

In het verslag aan de koning bij het huidige wijzigingsbesluit van 15 april 2018 wordt er echter verduidelijkt de borgtocht in geen geval gelijk mag worden gesteld met een garantie op eerste verzoek en dat er steeds rekening moet worden gehouden met de verweermiddelen van de opdrachtnemer. Er wordt dan ook verduidelijkt dat de afhouding van de sommen van de borgtocht onderworpen is aan de naleving van de voorwaarden als vermeld in artikel 44, §2 van de AUR, welke onder meer bepaalt dat de tekortkomingen moeten worden vastgesteld in een proces-verbaal, waarbij de opdrachtnemer eveneens beschikt over een verweermogelijkheid. Het nieuwe artikel 30 AUR bepaalt verder dat er effectief rekening moet worden gehouden met de verweermiddelen die daarbij werden opgeworpen alvorens zich te kunnen beroepen op de borgtocht. Het is echter onduidelijk of hierbij ook een formele motivering vereist is.

Tevens wordt verduidelijkt dat de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld niet om het akkoord van de opdrachtnemer mag verzoeken alvorens de borgtocht vrij te geven ten voordele van de aanbesteder in het geval de opdrachtnemer geen verweer heeft opgeworpen binnen de termijn van artikel 44, §2 AUR. Dit is evident, daar er in dat geval er geen feitelijk vetorecht mag toekomen aan de opdrachtnemer om de vrijgave van de borg te blokkeren, gelet op het feit dat de opdrachtnemer geacht wordt akkoord te gaan met de feiten zoals deze in het proces-verbaal werden opgenomen.

In dit kader moet er ook worden gewezen op het feit dat de aanbesteder alleen de sommen op de borgtocht mag afhouden die hem toekomen en zodoende wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft, waarbij rekening moet worden gehouden met artikel 72. Tevens is het zo dat de aanbesteder niet om de vrijgave van de borgtocht kan verzoeken indien de opdrachtnemer de tekortkomingen tijdig heeft hersteld.

13. Inwerkingtreding. Deze wijziging aan de AUR is uiteraard enkel van toepassing op de opdrachten die nog in de markt dienen te worden geplaatst. Met betrekking tot de inwerkingtreding van de wijzigingsbepaling wordt er namelijk bepaald dat deze van toepassing is op de opdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt, alsook voor de opdrachten waarvoor bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte.[13]

Wijzigingen met betrekking tot vergoedingen voor schorsingen op bevel dan de aanbesteder

14. Wijzigingen AUR: Art. 38/12 Vergoeding voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering. Artikel 38/12 AUR heeft o.m. betrekking op de vergoedingen waarop de opdrachtnemer aanspraak kan maken in geval van schorsing(en) op bevel van de aanbesteder. Daarbij voorziet het artikel in de eerste paragraaf enkele hypotheses waarbij de schorsing niet kan leiden tot schadevergoeding. Het wijzigingsbesluit van 15 april 2018 voegt daar een hypothese bij.[14] Zo zal de schorsing op bevel van de aanbesteder niet langer aanleiding kunnen geven tot schadevergoeding in geval wanneer het bevel het gevolg is van ongunstige weersomstandigheden: “of van andere omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet”. Het spreekt voor zich dat deze bepaling aanleiding zal geven tot casuïstiek, omwille van de verschillende constitutieve elementen ervan welke allen een brede – en daarenboven subjectieve – lading dekken. De toekomst zal hierover raad brengen.

15. Inwerkingtreding. Deze wijziging aan de AUR is net zoals de hierboven besproken wijzigingen enkel van toepassing op de opdrachten die nog in de markt dienen te worden geplaatst. Met betrekking tot de inwerkingtreding van de wijzigingsbepaling wordt er namelijk bepaald dat deze van toepassing is op de opdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt, alsook voor de opdrachten waarvoor bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een offerte.[15]

***

Antwerpen/Brussel – 20 april 2018

Prof.dr.mr. Steven Van Garsse

Mr. Simon Verhoeven

Mr. Alexander Verschave

[1] Wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007.

[2] Art. 13 en 14 van het koninklijk besluit van 15 april 2018 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies, BS 18 april 2018 (hierna: Wijzigingsbesluit van 15 april 2018). Deze bepalingen voeren een wijziging in van respectievelijk art. 161 en art. 161/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsegels van de overheidsopdrachten.

[3] Art. 21 Koninklijk besluit van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 27 juni 2017 (hierna: Wijzigingsbesluit van 22 juni 2017).

[4] Zie hiervoor o.m. art. 2 en 1134 van het Burgerlijk Wetboek, evenals de toelichting in het verslag aan de koning bij art. 13 en 14 van het wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[5] Cass. 16 september 2013, C.12.0032.F.; Cass. 18 maart 2011, Pas. 2011, 842 en TBBR 2012, 275; Cass. 12 april 2010, Pas. 2010, 1118, concl. J.M. GENICOT, JLMB 2010, 1501, noot J.-C. BROUWERS en RCJB 2011, 453, noot N. GALLUS; Cass. 24 april 2008, Pas. 2008, 993, JLMB 2009, 246 en TBH 2008, 620, noot M. GODFROID; Cass. 15 september 2005, Arr.Cass. 2005, 1645, Pas. 2005, 1649, JT 2006, 581 en NJW 2006, 754; Cass. 26 mei 2005, Arr.Cass. 2005, 1119, Pas. 2005, 1115, JT 2005, 67, TBBR 2007, 52 en Res Jur.Imm. 2006, 26; Cass. 17 september 2004, Arr.Cass. 2004, 1403, Pas. 2004, 1362 en RW 2006-07, 1153; zie tevens T. REYNTJENS, “Toepassing van de wet op een lopende overeenkomst”, Jura Falc. 2014-15, afl. 3, (711) 724-725; C. MARR, “L’application dans le temps des dispositions impératives: les contrats sont-ils soumis aux dispositions impératives entrées en vigueur postérieurement à leur conclusion ?”, JLMB 2009, afl. 6, (249) 250-251.

[6] Art. 61, eerste en tweede lid wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[7] Toelichting bij Hoofdstuk 9 Inwerkingtreding en slotbepaling in het verslag aan de koning bij het wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[8] Advies 62.690/1 van de Raad van State afdeling wetgeving van 16 februari 2018 over een ontwerp van koninklijk besluit ‘tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’

[9] Art. 13 wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[10] Art. 9, §4, tweede lid, 2° AUR.

[11] Art. 7 wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[12] Art. 61, vierde lid wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[13] Art. 61, vierde lid wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[14] Art. 11 wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

[15] Art. 61, vierde lid wijzigingsbesluit van 15 april 2018.

2018-04-20T17:45:27+00:00