De impact van de Coronacrisis op overheidsopdrachten en -contracten

Het Coronavirus kan verregaande gevolgen hebben op de uitvoering van overheidsopdrachten zoals publieke bouwprojecten, maar evident ook voor private bouwprojecten. Denk hierbij aan personeelstekorten op bouwwerven, vertragingen van leveringen, etc. Het is daarom niet ondenkbaar dat het in de praktijk niet meer mogelijk is om op werven verder te werken, zeker gelet op de inwerkingtreding van de laatste reeks Corona-maatregelen van de federale regering.[1]Vele bedrijven hebben in de praktijk hun activiteiten op het terrein trouwens ook geschorst. Maar ook andere overheidscontracten en overheidsopdrachten kunnen hinder ondervinden of geïmpacteerd worden. Denk maar aan de bevoorrading van ziekenhuizen van geneesmiddelen of andere goederen bijvoorbeeld. Ook hier is de impact niet te onderschatten.

Hierna  wordt beknopt weergegeven hoe de impact van de Coronacrisis en de daaruit voortvloeiende maatregelen van de federale regering juridisch vertaald kunnen worden binnen de relatie opdrachtnemer-opdrachtgever bij overheidsopdrachten en hoe opdrachtnemer en opdrachtgever hiermee kunnen omgaan. Dit zowel in het licht van het overheidsopdrachtenrecht, alsook in het algemeen verbintenissen- en contractenrecht.[2]Verder wordt ook kort de regeling in het Engineering & Construction-contract(ECC) uit de NEC4-reeks aangestipt dat verspreid over hele wereld wordt gehanteerd bij grote publieke projecten. Ten slotte wordt ook ingegaan op de gunning van overheidsopdrachten.

Evident zal geval per geval de situatie moeten worden beoordeeld rekening houdend met de onderliggende contracten, de concreet toepasselijke regelgeving en de concrete feitelijke elementen.

 

Overheidsopdrachten

De Coronacrisis (pandemie, strenge overheidsmaatregelen, etc.) kan in aanmerking komen als een onvoorziene omstandigheid in de zin van de overheidsopdrachtenregelgeving en dit zowel in hoofde van de opdrachtnemer als in hoofde van de aanbesteder.

Op grond van artikel 38/9 AUR en de eventueel daaromtrent opgenomen clausules in de opdrachtdocumenten kan de opdrachtnemer om een verlenging van de uitvoeringstermijn verzoeken dan wel, wanneer er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, zoals cijfermatig gepreciseerd in de AUR[3],  een andere vorm van herziening, zoals een financiële herziening of desgevallend de verbreking van de opdracht. De opdrachtnemer is wel verplicht om, op straffe van verval, de onvoorziene omstandigheden zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen de dertig dagen na het ontstaan ervan of de datum waarop hij er normaal gesproken kennis van had moeten krijgen schriftelijk aan de aanbesteder te melden.[4]

De aanbesteder kan langs zijn zijde op grond en onder de voorwaarden van artikel 38/2 AUR wijzigingen doorvoeren aan de opdracht. Zo kan de aanbesteder substantiële wijzigingen doorvoeren aan wat er bijvoorbeeld inzake termijnen in de onderliggende overeenkomst werd bepaald. Desgevallend zal de opdrachtnemer in dat geval aanspraak maken op een compensatie hiervoor waarvoor in deze wijzigingsmogelijkheid ook de marge is voorzien.[5]

Als de opdrachtnemer aangeeft een werf stil te (willen) leggen aangezien hij de werken niet kan uitvoeren conform de restricties bepaald in de federale Coronamaatregelen die op 18 maart 2020 om 12u in werking zijn getreden kan de aanbesteder desgevallend ook overwegen om de werken (zelf) te schorsen op grond van artikel 38/12 AUR.

Heeft de aannemer dan recht op schadevergoeding van de aanbesteder? Deze vraag kan niet eenduidig beantwoord worden. Desgevallend zullen de hoven en rechtbanken daarin het finale woord krijgen als aanbesteder en opdrachtnemer zelf geen vergelijk kunnen treffen. De aanbesteder zou zich kunnen beroepen op artikel 38/12, 2° AUR en stellen dat de schorsing het gevolg is “omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet”. In dat geval zou de aannemer geen recht hebben op schadevergoeding. Anderzijds zou de aannemer zich wel nog steeds kunnen beroepen op artikel 38/9 AUR om schadevergoeding te bekomen door te stellen dat “het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbesteder”, namelijk het Coronavirus en de daaruit voortvloeiende federale maatregelen die leiden tot de schorsing.

Hoe dan ook menen wij dat opdrachtgever en opdrachtnemer best in der minne en in alle openheid en redelijkheid naar een voor beide partijen aanvaardbare oplossing zoeken.

Niet onbelangrijk is dat de federale regering intussen heeft aangegeven geen boetes of sancties te zullen opleggen aan opdrachtnemers van federale overheidsopdrachten, voor zover wordt aangetoond dat de vertraging of niet-uitvoering te wijten is aan het coronavirus. Deze maatregel geldt enkel voor de door de federale aanbesteders geplaatste overheidsopdrachten.[6]

 

Algemeen verbintenissen- en contractenrecht

De verspreiding van het Coronavirus en de overheidsmaatregelen hieromtrent kunnen er voor zorgen dat de werken (of andere prestaties) niet (tijdig) kunnen worden uitgevoerd/geleverd, wat naar algemeen verbintenissen- en contractenrecht desgevallend als overmacht conform artikel 1147 en 1148 BW beschouwd zou kunnen worden. Om te kunnen spreken van overmacht, dient de uitvoering van de werken wel daadwerkelijk onmogelijk te zijn geworden.

Overmacht impliceert dat de verbintenissen van partijen zullen worden opgeschort en dit zolang de overmacht situatie duurt. Na een bepaalde tijd dan wel wanneer blijkt dat de verbintenissen niet meer uitgevoerd kunnen worden, kan de beëindiging van de overeenkomst worden gevorderd.

De schade die geleden wordt door de aannemer en de bouwheer ingevolge de overmacht situatie dient in beginsel door elk van hen zelf gedragen te worden, behoudens ingeval partijen hieromtrent bij het sluiten van hun overeenkomst anders zijn overeengekomen, dan wel hier tijdens het voordoen van de overmacht situatie andersluidende afspraken over maken.

Indien de uitvoering van de werken niet daadwerkelijk onmogelijk is geworden, kan men zich in principe niet beroepen op overmacht. Een onredelijke houding van de bouwheer/opdrachtgever, met name het onverkort blijven eisen dat de aannemer/opdrachtnemer de werken voortzet zonder enige vergoeding, kan als rechtsmisbruik worden beschouwd.

Het overheidsopdrachtenrecht kent de figuur van het civielrechtelijke overmacht niet uitdrukkelijk, al dekt de eerder aangehaalde figuur van onvoorziene omstandigheden etc. o.i. wel situaties van overmacht. Voor zover niet in tegenstrijd met wat voorzien is in de AUR en het bestek kan, dan wel zal, de civielrechtelijke regeling inzake overmacht een aanvullende werking hebben of kunnen hebben bij overheidsopdrachten.  Tenzij specifieke afspraken werden gemaakt zal de regeling ook spelen bij andere overheidscontracten. Bij PPS-projecten gebeurt het alleszins frequent dat de figuur van “overmacht” expliciet geïntroduceerd wordt in de overeenkomst en gepaard gaat met een geheel eigen regeling, al dan niet naast of in vervanging van de “onvoorziene omstandigheden” uit de AUR of de regeling uit het gemene recht. Zo bevatten sommige contracten zelfs expliciet clausules inzake situaties van pandemie en lockdowns. De private partner zal dan meestal gerechtigd zijn op een vorm van compensatie die evenwel vaak lager zal zijn dan de compensatie bij tekortkoming van de opdrachtgever.

 

ECC NEC4

Dit zal ook het geval zijn bij veel internationale contracten.

Volgens de ECC van de NEC4-reeks kan bijvoorbeeld een situatie zoals de Coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen beschouwd worden als een compensabel voorval (“compensation event”)onder clausule 60.1(19). Partijen zullen dan het in het contract voorziene proces voor dergelijke voorvallen moeten volgen wat desgevallend leidt tot een prijsverhoging en/of termijnverlenging. Als de situatie ertoe leidt dat de voorziene einddatum van de werken (“planned Completion”) wordt overschreden met 13 weken heeft de opdrachtgever (“Client”) het recht om de voortzetting van de werken te beëindigen. In navolging daarvan zal de in het contract voorziene procedure voor beëindiging moeten worden gevolgd en de aldaar voorziene bedragen betaald moeten worden aan de opdrachtnemer (“Contractor”).

 

De impact van Corona op de gunning van overheidsopdrachten

De aanbesteder kan de minimumtermijnen voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming en van de offertes inkorten wanneer het in urgente situaties niet haalbaar blijkt te zijn deze minimumtermijnen in acht te nemen.[7]De Coronacrisis kan beschouwd worden als een urgente situatie die een versnelde aanbestedingsprocedure rechtvaardigt. Denk hierbij aan de dringend vereiste levering van mondmaskers en andere medische producten. De aanbesteder zal steeds de urgente situatie naar behoren moeten motiveren. Deze motivering dient ook voort te komen in de aankondiging van de opdracht.

Het is niet ondenkbaar dat zelfs dergelijke versnelde procedures er niet toe leiden dat de betreffende leveringen binnen een geschikt tijdsbestek beschikbaar zijn. Desgevallend kan de aanbesteder gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, indien een openbare of niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbesteder niet in acht kunnen worden genomen en deze omstandigheden geenszins te wijten zijn aan de aanbesteder, wat striktere criteria zijn als de voormelde versnelde procedures.[8]Het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking dient strikt te worden geïnterpreteerd en de bewijslast rust ook hier op de aanbesteder.

*****

 

Antwerpen-Brussel, 23 maart 2020

Prof. dr. mr. Steven Van Garsse (UHasselt – UA; vennoot Equator Advocaten)

Mr. Simon Verhoeven (lead lawyer Equator Advocaten)

Mr. Ellen Wouters (associate Equator Advocaten)

[1]Ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID – 19 te beperken, BS 18 maart 2020.

[2]Deze tekst behandelt enkel overheidsopdrachten in uitvoering die onderhevig zijn aan de actueel geldende versie de Algemene Uitvoeringsregels inzake overheidsopdrachten (afgekort de “AUR”), zijnde het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten, zoals laatst gewijzigd door het koninklijk besluit van 15 april 2018, zoals in werking getreden op 28 april 2019. Het handelt dus over de overheidsopdrachten in uitvoering die zijn geplaatst vanaf 28 april 2019. Voor alle andere overheidsopdrachten in uitvoering, check zeker de op uw opdracht geldende versie van de AUR!

[3]Art. 38/9, §3 AUR.

[4]Art. 38/14 AUR. Bovendien moet de opdrachtnemer binnen diezelfde termijn bondig aangeven welke invloed deze omstandigheden hebben of kunnen hebben op het verloop of de kostprijs van de opdracht. De becijferde rechtvaardiging van dit verzoek dient binnen de in artikel 38/16 AUR uiteengezette termijnen te worden overgemaakt aan de aanbesteder (art. 38/15-16 AUR).

[5]De wijziging ingevolge voor de aanbesteder onvoorziene omstandigheden kan gepaard gaan met een prijsverhoging van tot 50% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag (art. 38/2, 3° AUR).

[6]https://www.premier.be/nl/10-maatregelen-ter-ondersteuning-van-bedrijven-en-zelfstandigen-na-covid-19(geraadpleegd op 23 maart 2020.

[7]Art. 36, §3 (openbare procedures) en art. 37, §4 (niet-openbare procedures) wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten.

[8]Art. 42, §1, 1°, b) Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten.

2020-03-23T17:53:51+00:00